为员工缴纳社会保险是用人单位的法定义务。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险时，劳动者可以提出解除劳动合同并要求经济补偿。
那么另一方面，如果用人单位要求劳动者缴纳社会保险，但劳动者不愿意或者无法提供手续，那么用人单位此时是否可以解除劳动合同呢？
02 案例案例提取了与主题相关的内容，省略了其他内容。
审判庭:南京市中级人民法院。
案号:(2018)苏01民终第9432号
交易方信息
上诉人(原审被告):江苏XXX设计院有限公司
被上诉人(原审原告):郑。
郑的一审申请
依法决定支付其2018年1月至4月工资25147元、2018年5月1日至23日工资4664元，共计29811元，经济补偿金28000元。
初审法院认定事实
2015年3月11日，郑进入公司从事业务工作，工资制度为基本工资与绩效工资相结合。公司为郑缴纳社会保险和住房公积金至2018年3月。
2018年1月，公司向郑支付了2017年12月的工资。
公司于2018年5月30日、31日向郑支付了2018年1月和2月的工资。
2018年3月1日至2018年5月24日，工资公司未发放，税后分别为6286.76元、12736.47元、7399.54元。
2018年5月24日，郑通过EMS快递向公司邮寄《解除劳动合同通知书》，内容为:“自2018年1月起，贵公司长期拖欠我工资，造成我生活严重困难，，且自2018年4月起未依法缴纳社会保险和公积金。
公司收到上述通知。
初审法院认为
《中华人民共和国劳动法》第50条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或拖欠劳动者工资。
《江苏省工资支付条例》第十二条规定，劳动者提供正常劳动的，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。
本案中，郑某在2018年3月1日至2018年5月24日期间提供了劳动，公司应当按照郑某的月工资标准支付郑某的工资。庭审中，双方一致确认该公司自2018年3月1日至2018年5月24日期间欠税后工资26422.77元，故法院支持了郑要求该公司支付未发工资的请求。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
公司未按时足额支付劳动报酬，未依法缴纳社会保险，故郑提出解除劳动合同，支持郑要求公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。
初审法院的判决
一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百五十二条之规定，裁定:
公司于判决生效之日起十日内支付阿正2018年3月1日至5月24日工资26422.77元(税后)，解除劳动合同经济补偿金28000元。
上诉人索赔
公司上诉请求:变更为依法不支付郑解除劳动合同的经济补偿金。
事实和理由:受宏观经济影响，上诉人控股股东因融资困难失去担保能力。直至去年年底，上诉人现金流枯竭，导致员工全部被拖欠工资，故上诉人不存在拖欠员工工资的恶意。请求二审法院免除上诉人支付经济补偿金的义务。
被上诉人辩称
公司要求法院免除其支付经济补偿金的义务，没有事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回公司上诉。
二审法院查明
本院审理期间，公司和郑均未提交新的证据。本院确认一审法院认定的事实。
二审法院认为
本院认为，本案二审争议的焦点是公司是否应向郑支付解除劳动合同经济补偿金28000元。
《江苏省工资支付条例》第四十条规定因不可抗力造成劳动者工资延期的，应当在不可抗力消除后三十日内支付劳动者工资。用人单位因生产经营困难，确实无法在约定的工资支付期限内支付劳动者工资的，应当向劳动者书面说明情况，在征得工会或者职工代表大会(职工大会)同意后，可以延期支付工资，但最长不得超过30日。
本案中，双方均认可公司未能按时足额支付郑某2018年1月至4月的工资。现该公司未能提供证据证明其具备上述法律规定或履行了法律程序。2018年5月24日，郑某以此为由与公司解除劳动合同，公司应依法向郑某支付相应的经济补偿金。
二审法院的判决
公司的上诉不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下:
二审判决结果
驳回上诉，维持原判。
03 分析1。只要没有缴纳社会保险，就必须支付经济补偿金？
《劳动合同法》第四十六条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿: (一)劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的；
第三十八条规定，劳动者有下列情形之一的，可以解除劳动合同: (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；"
根据上述规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以此为由提出解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。
但是只要不缴纳社会保险就不用支付经济补偿金吗？
不一定，要看情况。
比如劳动者自己不愿意缴费或者不配合缴费等非用人单位原因。
在实践中，这种情况非常多。许多外国工人从事不稳定的工作。此外，他们还要承担缴纳社会保险的个人部分。从现实利益的角度来说，他们不愿意付出。还有一些工人是退休的或者当地拆迁人员。其他单位或者地方政府都在交社保，不愿意由用人单位来交。或者劳动者因各种原因无法提供缴纳社保的材料，导致客观上无力缴纳。
以上非用人单位原因导致未缴纳社会保险的，用人单位无责任，不能适用《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，劳动者不能以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿。
当然，在具体情况下，用人单位还得提供相应的证据，证明劳动者本人愿意不缴纳社会保险，否则可能要承担不举证的后果。
2。用人单位缴费基数不足是否需要支付经济补偿金？
《劳动合同法》第三十八条规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。这里的“依法”严格理解应该是按照法律规定的基数和险种缴纳，但确实有很多用人单位因为成本因素，没有按照法律规定的基数为劳动者缴纳社会保险。此时可以适用第38条和第46条吗？
在我看来，劳动者不能因为缴费基数提出解除劳动合同，要求经济补偿。
一是由于缴纳社会保险是征缴机构的行政职责，缴费基数要经过征缴机构审核，申报、审核、征缴操作复杂。当相应的声明通过后，在形式上是合法的。
第二，基于经济运行的现实考虑，现阶段不会实现让所有用人单位完全按照法定标准进行支付，导致劳动力成本大幅上升，降低企业竞争力，甚至部分中小企业无法生存，最终影响就业，最终损害全体劳动者权益。这个问题会是一个长期存在的问题，需要一步一步的解决。
《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第六条有相应规定:“《劳动合同法》第三十八条的目的是督促用人单位诚信履行基本义务，用人单位违背诚信致使劳动者辞职的行为是立法调整的对象。因此，用人单位因主观恶意未为劳动者建立社保账户，未履行缴纳社会保险费义务，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，以用人单位未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并请求经济补偿的，应予支持。
如果社会保险的缴费年限不够，或者没有足额缴纳，或者没有参加单一险种等。由于用人单位单方原因以外的原因，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉，维护社保权益。本案中，劳动者以此为由解除劳动合同，主张支付经济补偿金的，一般不予支持。"
(劳动争议具有地域性，请参考当地法规。)
三、用人单位能否以劳动者不愿意或不愿缴纳社会保险为由解除劳动合同？
用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者可以提出解除劳动合同。劳动者不愿意或者不愿缴纳社会保险，用人单位可以解除劳动合同吗？
在我看来，不能以此为由直接与劳动者解除劳动合同。
因为解除劳动合同是合法的，用人单位只能依据《劳动合同法》第三十九条(过失解除)、第四十条(非过失解除)、第四十一条(经济性裁员)与劳动者解除劳动合同，而这三条都没有规定劳动者不愿意或者不配合缴纳社会保险。
因此，用人单位不能以此为由直接与劳动者解除劳动合同。
出现这种情况雇主就无能为力了吗？
当然有办法。虽然不能以此为由直接解除，但可以定义为严重违反规章制度，可以依据第39条解除。
有人认为，要求缴纳社会保险是劳动者的权利，但可以放弃该权利，用人单位不能规定放弃该权利的行为属于严重违规。
事实上，社会保险法规定职工应当参加社会保险，这不仅是对用人单位的要求，也是对劳动者的要求。缴纳社会保险也是劳动者的义务。而且不缴纳社会保险会给用人单位带来很大风险，不仅要弥补，还要承担工伤、医疗、生育等所有社会保险。
因此，将劳动者不愿意或者不愿意缴纳社会保险规定为严重违章行为是合理的。
当然，严重违纪需要更高的要求才能解除劳动合同。具体可参考作者之前的文章。
总之，用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以提出解除劳动合同，要求经济补偿；由于缴费基数、保险等问题，通常无法获得经济补偿；用人单位可以规定劳动者不愿意、不配合缴纳社会保险属于严重违反规章制度，并以此为由解除劳动合同。
